Le Gouvernement au soutien de l’évasion fiscale

Fin de parcours pour l’amendement Too big to tax que nous avions déposé au Sénat avec Marie-Noëlle Lienemann. Voté en première lecture au Sénat par l’ensemble des groupes, contre l’avis du Gouvernement, il a été définitivement rejeté de quelques voix vendredi dernier à l’Assemblée nationale, à la demande du Gouvernement. Ce rejet est définitif car l’opposition conservatrice au Sénat a choisi de rejeter en bloc le projet de loi de finances en deuxième lecture, et de sortir ainsi cette institution du jeu législatif. Nos remerciements vont à M. Razzy Hammadi qui a soutenu le texte au cours des débats à l’Assemblée nationale avec beaucoup de conviction.

Mme Valérie Rabault, rapporteur du budget, a déposé un amendement de suppression soutenu par M. Michel Sapin. Les arguments soulevés ont été de deux ordres (vous trouverez le texte des débats en fin de l’article) :

Sur la forme, une rédaction perfectible du texte qui l’aurait rendu imprécis. Nous n’avons pas la prétention d’une rédaction parfaite, mais l’amendement reprenait largement la législation anglaise et la législation française existante et sa rédaction n’était pas à notre sens d’une qualité bien inférieure. Nous regrettons naturellement qu’aucun point d’imprécision n’ait été spécifié, et surtout que la conclusion n’ait pas été le dépôt d’un amendement de précision comme il arrive souvent dans la procédure parlementaire, mais la suppression pure et simple de l’article voté au Sénat.

Cet argument a été redoublé par la référence au risque constitutionnel d’incompétence négative. Les imprécisions auraient été telles que le Parlement, en l’adoptant, n’aurait pas exercé son rôle de gardien des libertés individuelles. Il s’agit bien évidemment du dépassement emphatique et de la sublimation constitutionnelle de l’argument précédent, un peu surprenant toutefois. En effet notre amendement avait vocation à préciser le texte légal actuel, muet sur ce type de montage et donc nécessairement moins précis et moins protecteur encore des libertés individuelles du contribuable. Par conséquent, les conséquences d’une prise au sérieux du risque d’incompétence négative seraient doubles: dans la procédure parlementaire, le Parlement aurait eu l’obligation constitutionnelle de préciser le texte et donc de déposer un amendement de précision (c’est l’amendement de retrait de l’article qui serait inconstitutionnel); par ailleurs les actes administratifs pris sous le couvert de la loi existante seraient illégaux, notamment les enquêtes fiscales en cours contre Google et consorts. L’argument de l’incompétence négative semble avoir été souvent employé dans la discussion budgétaire; nous conseillerons pour les besoins de la rhétorique de se limiter à l’objectif constitutionnel de clarté et d’intelligibilité de la loi, même s’il présente l’inconvénient d’insulter trop visiblement son interlocuteur.

Sur le fond, l’obstacle invoqué fut l’Europe. Le texte aurait été inconciliable avec le marché unique… Etait-il besoin dans ce cas de le supprimer pour le reste du monde? Mais voyons de plus près.

Mme Rabault et M. Sapin ont fait valoir que le texte leur semblait contraire à la jurisprudence Cadbury Schweppes (CJCE, 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes plc, affaire C-196/04), qui fixe des critères très restrictifs pour apprécier un montage de fraude fiscale au sein de l’Union européenne. Pourquoi pas. Il suffisait alors d’adopter un amendement de précision que le texte ne s’appliquait pas au sein de l’UE, comme le fait l’article 209 B – II du Code général des impôts. Une suppression pure et simple ne s’imposait pas. Mais ce n’était pas notre analyse: notre amendement reposait moins sur la notion de fraude que sur celle de territorialité de l’impôt: une activité réalisée en France doit être taxée en France. Il relevait donc à notre sens de l’arrêt Marks & Spencers (CJCE, 13 décembre 2005, Marks & Spencer plc contre David Halsey (Her Majesty’s Inspector of Taxes, affaire C-44/03) qui valide le principe de territorialité de l’impôt.

Ce doute, dans une optique de réforme, aurait du être porté au niveau européen pour faire évoluer l’interprétation des textes qui n’est pas figée, comme la BCE l’a montré de manière spectaculaire. On aurait pu imaginer une question préjudicielle pour relancer le débat, mais le gouvernement a préféré, dans le doute, se plier à l’interprétation la plus restrictive possible du droit européen. Disons-le clairement: ce n’est pas ainsi que l’on fera évoluer les choses. L’Europe n’est pas un cadre qui nous enserre, c’est notre espace commun et il faut y participer pleinement. C’est précisément pour cette raison que nous avions déposé cet amendement calqué sur les principes de la loi anglaise de 2015, afin de faciliter une dynamique européenne.

Enfin, M. Sapin a assuré l’Assemblée qu’il partageait  pleinement les objectifs de cet article, et que précisément il était inutile car les négociations européennes sont en train de régler le sujet. Nous seront moins confiants sur ce point. La directive sur une base taxable commune des entreprises (ACCIS) est en gestation depuis maintenant près de quarante ans. Elle est proche enfin d’aboutir car la pression internationale sur les paradis fiscaux est plus forte que jamais. Mais son aboutissement en 2016 est au dernières nouvelles loin d’être garanti. Notre texte et les revenus fiscaux qu’ils aurait engendrés auraient-il été inutiles pendant l’année, ou les deux années (trois? quatre?) d’attente? La mise en conformité avec le résultat final de la négociation se serait fait sans heurt, à une époque ou le droit fiscal est retouché tous les six mois. Surtout, que l’on s’achemine enfin vers une adoption ne dit rien du contenu. Chacun sait que le degré d’ambition du texte final dépendra de la pression diplomatique mise dans son élaboration. Là encore, notre amendement était conçu comme une arme donnée à la France et nous sommes surpris qu’elle le dédaigne.

Nous avons pris cet épisode comme un manque de volonté du Gouvernement. Mais depuis, le Gouvernement a manifesté très clairement sa volonté à l’Assemblée. Nos amis de la Plateforme de lutte contre les paradis fiscaux, à l’origine de l’obligation pour les banques de déclarer leur activité pays par pays, étaient parvenus à faire voter à deux reprises à l’Assemblée nationale l’extension de ce principe à l’ensemble des entreprises. Le Gouvernement a pris l’initiative extrêmement rare d’une suspension de séance et d’une nouvelle demande de vote qui a abouti au rejet de cet article. C’est d’autant plus surprenant que le bilan de la mesure relative aux banques n’a pas permis de détecter de problème de compétitivité et que le Parlement européen, simultanément, réitérait son attachement à ce principe. Or il s’agissait très précisément du type d’entraînement vertueux que nous visions: l’adoption par la France de la mesure relative aux banques en 2013 a donné l’impulsion nécessaire à sa concrétisation européenne. Les conditions étaient réunies pour que la France soit à présent le moteur de son extension, elle en sera au contraire un frein puissant.

Mercredi, Mme Axelle Lemaire, Secrétaire d’Etat au Numérique, s’inquiétait devant la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale d’un « lobby de l’impuissance publique » face aux géants du Net. Nous partageons cette inquiétude.

Annexe: la discussion parlementaire à l’Assemblée nationale sur l’article 8 bis C :

Article 8 bis C

M. le président. La parole est à Mme la rapporteure générale, pour soutenir l’amendement de suppression de l’article no 176.

Mme Valérie Rabault, rapporteure générale. Cet article, introduit au Sénat par la voie d’un amendement de la sénatrice Marie-Noëlle Lienemann et du sénateur Richard Yung, s’inscrit dans le combat que nous menons contre l’optimisation fiscale agressive et l’évasion fiscale.

Il propose d’intégrer dans la base taxable d’un certain nombre d’entreprises les bénéfices réalisés par une société établie dans un État à fiscalité privilégiée à raison de l’activité réalisée en France par une entité qui est placée sous son contrôle.

Il s’agit effectivement d’une démarche intéressante : je fais d’ailleurs partie de celles et de ceux qui l’ont soutenue depuis 2012, notamment au travers d’amendements.

En revanche, la rédaction de cet article va à l’encontre d’un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne, dit « Cadbury Schweppes », du 12 septembre 2006. Je n’entre pas dans les considérations constitutionnelles, mais la conserver en l’état nous placerait en contradiction avec le droit européen.

J’entends bien que d’autres pays, comme le Royaume-Uni, ont, en 2015, instauré des dispositions qui visent à étendre les bases taxables lorsque tous les revenus réalisés par des filiales à l’étranger n’auraient pas été intégrés.

Mais pour l’heure, la rédaction de cet article comporte des imprécisions qui, de fait, risqueraient d’en fragiliser la portée. Pour cette raison, la commission propose de le supprimer. Cela n’exclut pas une éventuelle reprise de la disposition concernée – de manière plus précise, afin de ne pas prêter le flanc à la critique d’incompétence négative – dans un texte examiné au cours de l’année prochaine.
M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?

M. Michel Sapin, ministre. Même avis, notamment en raison de l’incompétence négative.
M. le président. La parole est à M. Razzy Hammadi.

M. Razzy Hammadi. L’article 8 bis C porte sur un sujet majeur. Certes, l’amendement qui en est à l’origine a été déposé par les sénateurs Marie-Noëlle Lienemann et Richard Yung, mais il a également été soutenu par l’ensemble du groupe socialiste du Sénat, ainsi que par M. Roger Karoutchi, qui connaît très bien ces questions pour avoir lui-même siégé pendant des années au sein de l’Organisation de coopération et de développement économiques. L’un des arguments opposés par certains sénateurs à la proposition était en effet la nécessité d’attendre les mesures prises par l’OCDE.

Mais de quoi parlons-nous ? D’un des thèmes sur lesquels nous sommes régulièrement interpellés, dans nos circonscriptions, par les acteurs économiques comme par nos concitoyens ; du fait que de très grandes entreprises –que je ne citerai pas nommément – réalisent des profits sans être imposées sur une assiette fiscale précise, si bien que leurs concurrents, ceux qui ne vendent pas en ligne et qui ne sont pas installés dans d’autres pays de l’Union européenne, subissent une injustice fiscale flagrante.

Je rappelle que l’amendement en question a été, au Sénat, voté à la quasi-unanimité, gauche et droite confondues.

Je suis en désaccord avec trois points qui viennent d’être évoqués. Tout d’abord, il convient de ne pas sous-estimer la portée de cet article, sachant que la forme de contournement fiscal auquel il vise à mettre fin prive l’État de 1 milliard d’euros de recettes.

Ensuite, La Grande-Bretagne a mis en place un dispositif rigoureusement identique.

Mme Valérie Rabault, rapporteure générale. Pas tout à fait identique, justement.

M. Razzy Hammadi. Nos collègues sénateurs ont en effet transposé le dispositif appliqué dans ce pays depuis le début de 2015.

Enfin, la disposition ne prévoit pas la mise en place de nouvelle sanction fiscale : je ne suis donc pas d’accord avec l’argument relatif à son inconstitutionnalité. Elle ne crée pas de nouveau dispositif fiscal, mais précise simplement l’assiette concernée. Et je ne vois pas très bien comment, compte tenu de tout ce que nous avons défendu depuis 2012, notamment concernant l’abus de droit fiscal, il serait possible de s’y opposer.

Bref, c’est un vrai signal politique que nous voulons envoyer pour montrer, au-delà des clivages qui peuvent exister au Sénat et à l’Assemblée nationale, notre volontarisme et notre souveraineté. C’est une réponse concrète, à laquelle on ne peut se contenter d’opposer l’argument, contesté sur le fond, d’inconstitutionnalité – hier et avant-hier, dans la presse économique, des juristes ont justement rappelé les fondements constitutionnels d’un tel dispositif.
M. le président. La parole est à M. le ministre.

M. Michel Sapin, ministre. Nous voulons nous battre au niveau international, et particulièrement au niveau européen, contre l’érosion fiscale ou l’optimisation fiscale agressive, et j’ai envie que l’action que je mène au niveau du G20 et au niveau européen depuis des mois et des mois se traduise concrètement et soit la plus efficace possible.

Dans un tel domaine, pour que nous soyons efficaces, il faut que les vingt-huit pays de l’Union européenne adoptent le même dispositif, et il faut donc une directive européenne. C’est exactement ce à quoi nous travaillons puisque, sous la pression particulièrement de la France, de l’Italie et de l’Allemagne, la Commission proposera dès le début de l’année prochaine une directive, qui comprendra des dispositions de cette nature, presque identiques, ce qui permettra une application uniforme dans l’ensemble des pays de l’Union européenne.

Je ne suis donc pas opposé au principe de cet article – du moins sur le plan politique, et en laissant de côté les questions juridiques et constitutionnelles susceptibles de se poser –, mais, par souci d’efficacité, je souhaite que la décision soit prise au niveau européen. Nous pourrons peut-être mettre en œuvre un dispositif de cette nature au cours de l’année 2016 après l’adoption d’une directive par le Conseil et par le Parlement sur proposition de la Commission.
M. le président. La parole est à M. Razzy Hammadi.

M. Razzy Hammadi. Je salue tout ce qui a été fait par le Gouvernement depuis 2012 dans nos différentes lois de finances. M. le ministre vient de nous expliquer que l’objectif était d’avoir en début d’année des mesures identiques…

M. Michel Sapin, ministre. De même nature !

M. Razzy Hammadi. …mais, politiquement, puisque la gauche et la droite au Sénat ont adopté cette mesure à la quasi-unanimité, nous nous honorerions à faire de même ici à l’Assemblée nationale pour lui donner encore plus de force dans le cadre des négociations au niveau européen. Nous savons, en effet, qu’au-delà de la volonté, de la combativité, de la force de conviction que peuvent avoir nos gouvernements, le vote d’un Parlement pèse aussi dans la négociation.

Puisque nous avons le même objectif, je vous propose de conserver la disposition adoptée par le Sénat, ce qui nous donnera d’autant plus de force dans la négociation européenne, sachant que c’est à une telle disposition que nous souhaitons arriver.

(L’amendement no 176 est adopté et l’article 8 bis C est supprimé.)